Business Judgment Rule chroni właśnie tę różnicę: zarząd, który podjął decyzję rozważnie i w granicach uzasadnionego ryzyka, nie odpowiada za niekorzystny skutek.

Ta sama decyzja zarządu wygląda inaczej przed jej skutkami i po nich. Zanim zapadnie, jest wyborem w warunkach niepewności, jednym z kilku rozsądnych. Gdy przyniesie stratę, w aktach sądowych zostaje już tylko ona i wyliczona co do złotówki szkoda, a wszystko, czego zarząd wtedy nie wiedział i wiedzieć nie mógł, wygląda z perspektywy wyroku na możliwe do przewidzenia. Oddzielić ocenę decyzji od oceny jej skutku to zadanie trudniejsze, niż się wydaje, i to na sądach właśnie ono spoczywa.

Sądy amerykańskie mierzą się z nim od dziesięcioleci i wypracowały gotowe wzorce. Polskie są na wcześniejszym etapie: spierają się o samo stosowanie zasady, jej miejsce wśród przesłanek odpowiedzialności i jej granice, a z oceną decyzji przez pryzmat skutku zmierzyły się dotąd nieliczne. Najdalej poszedł, co zaskakujące, nie sąd cywilny, lecz karny.

Zasada biznesowej oceny sytuacji jest w Stanach Zjednoczonych tworem orzecznictwa, nie ustawy. Sądy formułowały ją od pierwszej połowy XIX wieku, a dojrzałą postać nadały jej sądy stanu Delaware, w którym zarejestrowana jest większość wielkich amerykańskich korporacji i którego wyspecjalizowane sądownictwo nadaje ton całemu prawu spółek. W ujęciu z wyroku Aronson v. Lewis (1984) reguła stanowi domniemanie, że dyrektorzy podjęli decyzję na podstawie odpowiednich informacji, w dobrej wierze i w uczciwym przekonaniu, że działają w najlepszym interesie korporacji. Obalić to domniemanie musi powód. Granice ochrony wyznaczyły dwa wyroki, które do dziś otwierają każdy wykład o tej regule.

Czy premia ponad rynek ratuje niedbały zarząd?

Nie uratowała. Trans Union Corporation, spółka leasingowa, generowała ulgi podatkowe, których sama nie mogła skonsumować, a rynek dyskontował za to jej akcje. Jesienią 1980 r. prezes Jerome Van Gorkom uzgodnił z inwestorem Jayem Pritzkerem sprzedaż spółki po 55 dolarów za akcję, niemal 50 procent powyżej kursu giełdowego. Cena nie pochodziła z wyceny przedsiębiorstwa; wzięła się z rachunku wykonalności wykupu lewarowanego, a więc odpowiadała na pytanie, jaki poziom długu udźwigną przepływy samej spółki, nie na pytanie, ile spółka jest warta. Zarząd zatwierdził transakcję na dwugodzinnym posiedzeniu, po dwudziestominutowej ustnej prezentacji prezesa, bez niezależnej wyceny i bez dokumentów, których nikt z głosujących wcześniej nie przeczytał. Akcjonariusze, choć otrzymali premię, pozwali dyrektorów (Smith v. Van Gorkom, 1985).

Obrona miała argument pozornie niezbity: nie ma szkody, skoro akcjonariusze dostali premię. Sąd Najwyższy Delaware rozbroił to pytaniem o proces. Skąd zarząd wiedział, że 55 dolarów to cena godziwa? Nie wiedział, bo nie zrobił nic, żeby się dowiedzieć. A premia liczona od podstawy, którą sam zarząd uważał za zaniżoną, nie dowodzi niczego. Wyrok: rażące niedbalstwo (gross negligence), ochrony brak. Sprawa zakończyła się ugodą na 23,5 mln dolarów; 10 mln pokryło ubezpieczenie, a resztę zapłacił, dobrowolnie, sam nabywca. Od tego wyroku niezależna opinia o godziwości ceny (fairness opinion) stała się w praktyce standardem każdej istotnej transakcji.

Czy katastrofalny wynik pogrąża staranny proces?

Odpowiedź przyniosła sprawa, która zaczęła się dziesięć lat po transakcji Trans Union. W 1995 r. zarząd Disneya zatrudnił na stanowisku prezesa Michaela Ovitza, współzałożyciela agencji CAA i jednego z najpotężniejszych ludzi Hollywood; jego pozyskanie uchodziło wówczas za strategiczny sukces. Kadencja okazała się fatalna. Po czternastu miesiącach Ovitz odszedł, a kontrakt gwarantował mu odprawę sięgającą 130 mln dolarów. Akcjonariusze zarzucili zarządowi naruszenie obowiązku staranności i marnotrawstwo majątku korporacji.

Sąd Delaware orzekał dekadę później (In re Walt Disney, 2006), znając już cały jej przebieg. Mimo to powództwo oddalił. Ocenił decyzję z perspektywy roku 1995, a nie roku, w którym pisał uzasadnienie. Niedoskonałości procesu dostrzegł, uznał jednak, że nie były przejawem złej wiary, a dopiero ona pozbawiłaby ochrony. Katastrofalny rezultat nie pogrążył zarządu, bo wynik, choćby najgorszy, dowodu złej wiary nie zastępuje.

Korzystny wynik nie uratował więc rażąco wadliwego procesu, a fatalny nie pogrążył procesu mieszczącego się w granicach dobrej wiary. To rozumowanie jest w orzecznictwie amerykańskim utrwalone, a jego uzasadnienie najpełniej wybrzmiało w sprawie In re Citigroup (Del. Ch. 2009), rozpoznawanej na fali strat kryzysu finansowego. Akcjonariusze zarzucali dyrektorom, że nie dostrzegli w porę ryzyka rynku kredytów subprime. Sąd odmówił przypisania odpowiedzialności za brak trafnej prognozy: po fakcie złe wyniki zawsze wydają się możliwe do przewidzenia, a odpowiedzialność uzależniona od wyników zniechęca menedżerów do ryzyka, na czym tracą sami akcjonariusze. Trudno o zwięźlejszy opis pułapki, której dotyczyła pierwsza część artykułu.

Przed kodyfikacją i po niej 

W Polsce, inaczej niż w Delaware, zasada biznesowej oceny sytuacji ma dziś wyraźną podstawę ustawową w art. 293 § 3 k.s.h., dodanym nowelizacją z 2022 r. Zanim tam trafiła, wypracowywały ją same sądy, krok po kroku. Najpierw, w 2006 r. (V CSK 128/05), Sąd Najwyższy zahamował zbyt łatwe obarczanie zarządu odpowiedzialnością: sama niestaranność nie wystarczy, trzeba wskazać konkretny przepis lub postanowienie umowy, które członek zarządu naruszył. Osiem lat później (II CSK 627/13) Sąd Najwyższy wprowadził pojęcie granicy dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, której przekroczenie mogło rodzić odpowiedzialność zarządu. Sądy sięgały po nią jednak tylko po to, by odpowiedzialność przypisać. Tego zaś, że działanie w granicach ryzyka przed odpowiedzialnością chroni, żaden wyrok nie przesądził. Przesądziła to dopiero ustawa.

Jak polskie sądy stosują zasadę w praktyce, pokazują dwa wyroki Sądu Najwyższego rozdzielone datą kodyfikacji. Pierwszy (IV CSKP 81/21, jeszcze sprzed nowelizacji) dotyczył członka zarządu, który pobierał z kasy spółki nierozliczone zaliczki. O decyzji biznesowej trudno tu mówić, bliżej temu do zwykłej nieuczciwości, a mimo to Sąd Najwyższy obciążył go odpowiedzialnością już za samą niestaranność, co w piśmiennictwie skrytykowano za zatarcie granicy między bezprawnością a winą. Wyrok dobrze oddaje stan sprzed kodyfikacji: nie było jasne, kiedy niestaranne prowadzenie spraw spółki wystarcza, by pociągnąć członka zarządu do odpowiedzialności.

Drugi wyrok (II CSKP 2037/22) zapadł już pod rządami nowego przepisu. Prezes spółki windykacyjnej podpisał w 2008 r. aneks gwarantujący obsługującej ją kancelarii zapłatę kosztów zastępstwa na wypadek ustania współpracy; gdy współpraca ustała, spółka pozwała go o zapłacone kancelarii kwoty. Sąd pierwszej instancji zasądził odszkodowanie, uznając aneks za skrajnie ryzykowny. Sąd Apelacyjny w Rzeszowie powództwo oddalił i wytknął pierwszej instancji dokładnie ten błąd, od którego zaczął się ten artykuł: ocenę skutku bez rozważenia sytuacji z chwili podpisania aneksu. Sąd Najwyższy to podtrzymał, wskazując wprost, że członek zarządu nie odpowiada za ujemny wynik działania mieszczącego się w granicach dopuszczalnego ryzyka gospodarczego (art. 293 § 3 k.s.h.). Po nowy przepis sięgnął przy zdarzeniach o czternaście lat wcześniejszych, jako po wyraz zasady obowiązującej już dawniej.

Czego sąd karny nauczył się wcześniej?

O ile sądy cywilne mierzą się z oceną skutku wyrok po wyroku, doraźnie, sąd karny, co może wydać się zaskakujące, jako jedyny zamienił tę ocenę w jawną, powtarzalną procedurę, i to na gruncie konstrukcji odrębnej od zasady biznesowej oceny sytuacji. Sądy karne wypracowywały bowiem swoje wzorce oceny menedżerów niezależnie od prawa spółek, w oderwaniu od doktryny i orzecznictwa cywilnego.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku (II AKa 251/14) rozpoznawał zarzuty wobec zarządu, który latami nie egzekwował należności od powiązanej spółki. Sąd pierwszej instancji (IV K 134/11) skazał, opierając się, jak ujął to sąd odwoławczy, na prostym matematycznym podsumowaniu: długość zaniechania i wysokość zaległości złożyły się na szkodę. Sąd Apelacyjny wyrok w tej części uchylił i rozpisał ocenę na dwa etapy: najpierw należy ustalić, w oparciu o abstrakcyjny i obiektywny model zachowania, granicę dopuszczalnego ryzyka w danych okolicznościach, a dopiero wówczas odnieść do niej zachowanie oskarżonych. W rachunku mają się znaleźć prawdopodobieństwo szkody i korzyści według stanu wiedzy z chwili czynu, zgodność działania z celem gospodarczym oraz zabezpieczenia przed skutkami ryzyka. Jednocześnie, sąd uznał, że opinia biegłych księgowych jest dla oceny tej sytuacji nieadekwatna, potrzebna jest bowiem wiedza z zakresu analizy ekonomicznej i zarządzania.

Sąd karny stosował przy tym kontratyp dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, oparty na innej podstawie prawnej i odmiennym rozkładzie ciężaru dowodu niż bezpieczna przystań z k.s.h. Wniosek jest przez to jeszcze bardziej kategoryczny: potrzeba rekonstrukcji perspektywy z chwili decyzji ujawnia się niezależnie w dwóch reżimach odpowiedzialności, rozwijających się bez wzajemnych zapożyczeń. Mocniejszego argumentu za tym, że źródło problemu tkwi w umyśle oceniającego, a nie w konstrukcji przepisu, orzecznictwo nie dostarcza.

Czego zasada nie chroni

Bezpieczna przystań nie osłania nielojalnych. Sądy apelacyjne w Gdańsku (V ACa 386/16) i we Wrocławiu (I ACa 920/11) przypisały prezesom odpowiedzialność za angażowanie środków spółki w spłatę cudzych zobowiązań oraz za wypłaty z jej kasy na cele niezwiązane z działalnością. W obu sprawach członkowie zarządu decyzje, i owszem, podejmowali, lecz służyły one uszczupleniu majątku spółki wbrew obowiązkowi lojalności, nie zarządzaniu jej ryzykiem.

W tym punkcie sprawy te zbiegają się ze sprawą nierozliczonych zaliczek: w żadnej nie było decyzji biznesowej podejmowanej w interesie spółki w warunkach niepewności, a bez niej zasada nie ma czego chronić. Najnowsze piśmiennictwo proponuje wręcz, by istnienie takiej decyzji traktować jako odrębną, choć niezapisaną wprost w przepisie, przesłankę zastosowania zasady. Granica bywa przy tym subtelna, bo decyzją biznesową może być również świadome zaniechanie, choćby rozważna rezygnacja z dochodzenia roszczeń, jaką oceniał sąd karny w sprawie gdańskiej. Gdzie ta granica przebiega, rozstrzyga ostatecznie sąd, także po fakcie.

Rachunek dla zarządów

Z tego przeglądu płyną wskazówki konkretniejsze niż niejedna procedura compliance. Sprawa Van Gorkom uczy, że korzystny wynik nie uratuje wadliwego procesu, a niezależna wycena i czas na analizę to niezbędne minimum przy istotnych decyzjach. Disney pokazuje, że czytelnie utrwalone przesłanki decyzji z chwili jej podjęcia pozwolą sądowi ocenić ją z właściwej perspektywy nawet gdy jej skutek będzie niekorzystny. Z wyroku w sprawie aneksu (II CSKP 2037/22) wynika, że kontekst decyzji, dlaczego ten kontrahent, dlaczego te warunki, jakie alternatywy odrzucono, musi dać się odtworzyć po latach, wtedy bowiem najczęściej pojawiają się zarzuty. Orzeczenia sądów karnych są dopełnieniem powyższego: rachunek ryzyka sporządzony w chwili decyzji, choćby szacunkowy, lecz utrwalony, daje sądowi dokładnie te dane, o które pyta dwuetapowy test: prawdopodobieństwo szkody i korzyści według ówczesnego stanu wiedzy.

Wspólny mianownik sprowadza się do jednego: ochrona działa tam, gdzie oceniający ma z czego odtworzyć perspektywę chwili decyzji. Protokół opisujący stan wiedzy zarządu, rozpoznane ryzyka i odrzucone alternatywy okaże się w przyszłym sporze najmocniejszym dowodem zdolnym konkurować z najprostszą z narracji: skoro jest szkoda, ktoś musiał zawinić.