Exit fee – czym jest i jak uniknąć ryzyka podatkowego

Gdańsk, 8 listopada 2023 roku

Prawidłowo uzgodnione exit fee jest przychodem jednoosobowego przedsiębiorcy, związanym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, oraz kosztem uzyskania przychodu w nowo utworzonej spółce uczestniczącej w restrukturyzacji.

Restrukturyzacje są stałym elementem działalności gospodarczej. Potrafią być złożonym procesem, rozciągniętym na wiele miesięcy lub nawet lat, angażującym wiele podmiotów, często zagranicznych. W codziennej praktyce spotykamy się jednak często z przypadkami prostszych restrukturyzacji, co powoduje, że przedsiębiorcom umyka to, że mogą się z nimi wiązać poważne, ale nieoczywiste obowiązki podatkowe. Jednym z przykładów takiej restrukturyzacji może być szczególna postać przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego (kapitałową lub osobową). Zasadniczo są trzy sposoby rozpoczęcia działalności w formie jednej z takich spółek, z których może skorzystać przedsiębiorca. Pierwszym z nich jest przekształcenie właściwe, dokonane na postawie przepisów kodeksu spółek handlowych. Drugim jest wniesienie całego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części) aportem do nowo utworzonej spółki, przy czym w odróżnieniu od przekształcenia właściwego, spółką tą może być dowolna spółka prawa handlowego, nie tylko kapitałowa. Trzecim w końcu sposobem przekształcenia (i nim zajmiemy się w tym artykule) jest stopniowe wygaszanie prowadzonej działalności gospodarczej i sukcesywne przenoszenie wszystkiego co się na nią składa do nowo utworzonej spółki handlowej. W tej postaci restrukturyzacji nie następuje automatyczne wejście spółki w prawa i obowiązki przedsiębiorcy i konieczne jest dokonanie wielu odrębnych czynności prawnych, aby ten skutek osiągnąć. Jakie to będą czynności, będzie zależało tego, co konkretnie wchodzi w skład przedsiębiorstwa przed restrukturyzacją. W typowych przypadkach konieczne będzie przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umów (za zgodą drugich stron tych umów), przeniesienie praw do składników majątku rzeczowego (grunty, budynki, maszyny, urządzenia, samochody), zawarcie nowych umów z pracownikami przedsiębiorcy przed przekształceniem oraz uzyskanie zezwoleń administracyjnoprawnych. Na gruncie przepisów podatkowych dotyczących cen transferowych w tym ostatnim przypadku przekształcenia przedsiębiorcy jednoosobowego może wystąpić konieczność ustalenia i zapłaty określonego wynagrodzenia przez nowo utworzoną spółkę na rzecz uczestniczącego w restrukturyzacji przedsiębiorcy jednoosobowego.

 

Rekompensata, opłata, wynagrodzenie

Wynagrodzenie to niejedno ma imię i niejednorodny charakter. W praktyce orzeczniczej i interpretacyjnej przyjęło się nazywać je exit fee, aczkolwiek stosowane są także inne określenia (exit charge, rekompensata, opłata, wynagrodzenie, a nawet odstępne). Przepisy podatkowe posługują się terminem wynagrodzenie. W Wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, które co prawda nie są obowiązującym prawem, ale są traktowane jako „zbiór dobrych praktyk”, w zależności od tego, czego konkretnie wynagrodzenie dotyczy, używa się określeń: kompensata (compensation) lub zabezpieczenie (indemnification). Jednocześnie w Wytycznych OECD wyjaśniono, że omawiane wynagrodzenie to każdy rodzaj kompensaty, która może (lub powinna) być wypłacona z tytułu uszczerbku poniesionego przez restrukturyzowany podmiot, w formie płatności z góry, udziału w kosztach restrukturyzacji, niższych (lub wyższych) cenach zakupu (lub sprzedaży) towarów. W zależności od okoliczności wynagrodzenie to może być także kalkulowane na podstawie prognoz rentowności związanych z transferowaną częścią biznesu.

 

Opłata w przypadku restrukturyzacji

Z obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia możemy mieć do czynienia jedynie wtedy, gdy proces sukcesywnego wygaszania działalności będzie restrukturyzacją w rozumieniu przepisów podatkowych o cenach transferowych. Co do zasady w świetle tych przepisów za restrukturyzację uznamy istotną zmianę relacji handlowych lub finansowych, wiążącą się z przeniesieniem pomiędzy podmiotami powiązanymi funkcji, aktywów lub ryzyk, jeżeli w wyniku tego przeniesienia zmieni się przewidywany wynik finansowy podatnika. Tak szeroka definicja z całą pewnością obejmuje swoim zakresem wyżej opisane przekształcenie indywidualnego przedsiębiorcy. Oznacza to, że w każdym przypadku jej przeprowadzania niezbędne powinno być ustalenie, czy zmaterializuje się obowiązek zapłaty exit fee. Oczywiste jest bowiem, że nie każda zmiana relacji handlowych lub finansowych będzie wiązała się z koniecznością zapłaty wynagrodzenia lub je uzasadniała. Wytyczne OECD, a także w ograniczonym zakresie przepisy podatkowe wskazują, że podmiotowi restrukturyzowanemu należy się wynagrodzenie za przekazanie określonych funkcji czy aktywów na rzecz innego uczestniczącego w restrukturyzacji podmiotu, a także za przejęcie określonych ryzyk. Nakazywać lub uzasadniać wypłatę wynagrodzenia mogą także: przeniesienie części funkcjonującego przedsiębiorstwa oraz dokonanie zmiany lub renegocjacja istotnych umów. Może się to jednak nadal okazać niewystarczające dla przesądzenia o obowiązku zapłaty wynagrodzenia.

 

Przeniesienie potencjału

Restrukturyzacji uzasadniającej wypłatę wynagrodzenia powinno bowiem towarzyszyć także przeniesienie potencjału do generowania zysku, zwanego w Wytycznych OECD potencjałem zysku. Przesądza on często o prawie do rynkowego wynagrodzenia, tak długo jak długo niezależne podmioty uznałyby, że oczekiwany przyszły zysk uzasadnia dodatkowe wynagrodzenie w uzgodnionej wysokości i sposobie płatności. Należy ponadto pamiętać, że samo zmniejszenie oczekiwań co do przyszłych zysków nie wymaga żadnej rekompensaty. Niezależne przedsiębiorstwo z reguły nie otrzymuje wynagrodzenia, jeżeli zmiana jego ustaleń biznesowych powoduje zmniejszenie jego potencjalnego zysku lub oczekiwanych przyszłych zysków. Z tego dokładnie względu na gruncie Wytycznych OECD przeniesienie funkcji, aktywów, czy ryzyk, któremu może i powinien towarzyszyć obowiązek zapłaty wynagrodzenia, wiąże się zasadniczo z przeniesieniem aktywa posiadającego istotną wartość, dla przykładu aktywa rzeczowego czy wartości niematerialnych i prawnych. Tylko bowiem podmiot posiadający znaczące aktywa w momencie restrukturyzacji może posiadać potencjał zysku, który docelowo powinien być odpowiednio wynagrodzony, aby uzasadnić rezygnację z niego.

 

Rozwiązanie lub renegocjacja umów

Nieco inaczej sprawy się mają w przypadku rozwiązania czy renegocjacji umów. Ich następstwem mogą być nie tylko zmiany w profilu funkcji i ryzyka, ale także w alokacji potencjału zysku pomiędzy uczestnikami restrukturyzacji. Ponadto rozwiązanie lub renegocjacja stosunków umownych może spowodować, że restrukturyzowany podmiot poniesie uszczerbek taki jak koszty restrukturyzacji (np. rozwiązanie umów o pracę), koszty ponownego przekształcenia (np. w celu dostosowania dotychczasowej działalności do innych potrzeb klientów) czy też właśnie utrata potencjału zysku. W takich sytuacjach uzasadnione jest twierdzenie, że restrukturyzowanemu podmiotowi należy się wynagrodzenie, w wysokości odpowiadającej (co do zasady) wartości uszczerbku i to niezależnie od tego, czy doszło do transferu aktywa posiadającego istotną wartość. W sytuacjach gdy wypowiedzenie lub renegocjacja istniejących umów wiąże się z przekazaniem czegoś wartościowego (np. rozwiązaniu umowy dystrybucyjnej czasami towarzyszy przeniesienie wartości niematerialnych i prawnych), może być uzasadniona dalsza rekompensata. Przypomnieć należy, że tak jak nie każda utrata potencjału zysku będzie skutkować nabyciem prawa do wynagrodzenia, tak i nie każde rozwiązanie umowy lub istotne renegocjacje powinny dawać prawo do rekompensaty, ponieważ będzie to zależeć od okoliczności każdego przypadku. Analizę, czy uzasadnione byłoby uzgodnienie takiego wynagrodzenia, należy przeprowadzić na podstawie dokładnego określenia ustaleń przed restrukturyzacją i po niej oraz opcji realnie dostępnych podmiotom uczestniczącym w restrukturyzacji. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej restrukturyzacji przedsiębiorcy jednoosobowego należy wskazać, że w wielu przypadkach ustalenie i zapłata na jego rzecz exit fee będzie konieczna i uzasadniona. W często spotykanym w praktyce modelu sukcesywnego przenoszenia przedsiębiorstwa przeniesienie składników majątku rzeczowego przybiera postać sprzedaży, rzadziej aportu poszczególnych składników majątku jednoosobowego przedsiębiorcy. Nierzadko zdarza się, że umowy (umowy o świadczenie usług, umowy dystrybucyjne, umowy o współpracy i inne) są rozwiązywane, często przy tej okazji renegocjowane i ponownie zawierane przez spółkę kapitałową bądź też przenoszone na tę spółkę (często bez dodatkowego wynagrodzenia albo za wynagrodzeniem, które nie jest skalkulowane na podstawie utraconego potencjału zysku). Zabiegom tym towarzyszy transfer wykwalifikowanych pracowników zatrudnionych dotąd w jednoosobowej działalności gospodarczej, z którymi umowy o pracę są rozwiązywane i ponownie zawierane przez spółkę. Zdarza się także, że spółce udostępniania jest baza danych kontrahentów czy klientów przedsiębiorcy jednoosobowego, a ponadto wartościowe know-how czy wiedza dotycząca działalności gospodarczej przedsiębiorcy, z czym nie jest związana zapłata odrębnego wynagrodzenia na jego rzecz. Tymczasem w następstwie opisanych zdarzeń dochodzi do przeniesienia określonych funkcji oraz ryzyk na nowo utworzoną spółkę, wartościowych aktywów oraz z całą pewnością potencjału zysku. Tym samym taka restrukturyzacja, tak długo jak długo przedsiębiorca wywiera znaczący wpływ na spółkę, chociażby poprzez posiadanie w niej 25 proc. udziałów lub akcji, powinna wiązać się z ustaleniem i wypłatą exit fee na rzecz tego przedsiębiorcy. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w której niezależny podmiot dokonałby takiego transferu nie żądając w zamian żadnej rekompensaty.

 

Kiedy exit fee jest przychodem i kosztem

W przypadku prawidłowego uzgodnienia exit fee będzie ono, zgodnie z dominującym poglądem organów interpretacyjnych, przychodem jednoosobowego przedsiębiorcy, związanym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, oraz kosztem uzyskania przychodu w nowo utworzonej spółce uczestniczącej w restrukturyzacji. Zaniechanie uzgodnienia takiego wynagrodzenia może się wiązać z wieloma ryzykami podatkowymi obejmującymi zarówno jednoosobowego przedsiębiorcę, jak i nowo utworzoną spółkę. W zależności od okoliczności konkretnego przypadku możliwa byłaby reklasyfikacja omawianych czynności przez organy podatkowe i uznanie, że doszło do przeniesienia potencjału zysku za wynagrodzeniem, co skutkowałoby szacowaniem dochodu po stronie jednoosobowego przedsiębiorcy (sytuacja ta byłaby nieobojętna także na gruncie VAT). Inną alternatywną możliwością byłoby ustalenie po stronie nowo utworzonej spółki przychodu z tytułu świadczenia nieodpłatnego odpowiadającego uzyskanemu potencjałowi do generowania zysku.

 

Podstawa prawna:

  1.  art. 23m i nast. Ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 2647 ze zm.)
  2.  art. 11a i nast. Ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 2587 ze zm.)
  3.  rozporządzenie ministra finansów z 21 grudnia 2018 r. w sprawie cen transferowych w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1129)
  4.  Wytyczne OECD w zakresie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych i administracji podatkowych, rozdział IX Ceny transferowe – aspekty restrukturyzacji przedsiębiorstw (styczeń 2022 r.)

 

Powyższy artykuł autorstwa Beaty Krzyżagórskiej-Żurek (adwokat, partner zarządzający kancelarii Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy) ukazał się w gazecie Rzeczpospolita w dodatku Prawo i podatki w dniu 6 listopada bieżącego roku.

czytaj

Ransomware, okup i koszty podatkowe

Gdańsk, 4 listopada 2023 roku

Nie powinno budzić wątpliwości, że wydatek poniesiony w celu zatrzymania cyberataku ma związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a także jest poniesiony definitywnie dla zabezpieczenia lub zachowania źródła przychodów.

Od czasów, kiedy Joseph Popp przeprowadził pierwszy udokumentowany atak ransomware, wysyłając (konwencjonalną pocztą) kilkadziesiąt tysięcy dyskietek rzekomo zawierających wyniki badań nad AIDS, a faktycznie wirusa o nazwie trojan AIDS, który po otworzeniu dyskietki szyfrował pliki ofiar za pomocą prostej symetrycznej kryptografii, minęło ponad 30 lat. Od tego czasu ransomware stał się jedną z najczęściej wykorzystywanych technik atakowania firm, infrastruktury czy nawet osób fizycznych. To złośliwe oprogramowanie infekuje komputery, uniemożliwiając lub poważnie ograniczając użytkownikom oraz oprogramowaniu zewnętrznemu dostęp do urządzeń i systemów. Najczęściej ransomware szyfruje dane (wszystkie lub niektóre pliki, zawartość baz danych – radząc sobie z zasobami składowanymi zdalnie na dyskach sieciowych czy też w chmurze), usuwa po z góry zaprogramowanym czasie dane, całkowicie blokuje możliwość użytkowania systemu lub wykorzystuje zainfekowaną infrastrukturę do realizacji innych celów (np. prowadzenia ataków typu denial-of-service), kopania kryptowalut itp.). Jednym z działań realizowanych podczas ataku typu ransomware jest także kradzież wrażliwych danych i groźba ich upublicznienia. W każdym z omawianych przypadków ofiara jest informowana, że zapłata okupu pozwoli na odszyfrowanie danych, zapobieżenie usunięciu zasobów informacyjnych, wznowienie realizacji usługi, odblokowanie systemu czy w końcu odstąpienie od upublicznienia danych. Atak ransomware konfrontuje zarządzających firmami z wieloma problemami. Zapłacić okup czy liczyć na to, że dostępnymi dekrypterami uda się odszyfrować dane? Powstaje ważne pytanie: czy zapłata okupu za odzyskanie dostępu do zaszyfrowanych danych lub przywrócenie prawidłowego funkcjonowania określonej usługi lub odblokowania innych systemów firmy może stanowić podatkowy koszt uzyskania przychodu. W odpowiedzi na to pytanie w żadnym wypadku nie należy szukać rekomendacji lub zachęty do zapłaty okupu (wręcz przeciwnie – rekomendowanym działaniem powinna być odmowa jego zapłaty). Chodzi jedynie o właściwą ocenę konsekwencji wynikających z podjęcia decyzji o zapłacie okupu. Jest to istotne o tyle, że sama możliwość zakwalifikowania takiego wydatku do kosztów uzyskania przychodu może być elementem decyzji o zapłacie okupu.

 

Związek z działalnością

Na gruncie ustaw podatkowych przyjmuje się, że kosztem uzyskania przychodów jest wydatek, który został faktycznie poniesiony przez podatnika, jest definitywny w tym sensie, że jego wartość nie została podatnikowi w jakikolwiek sposób zwrócona, pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą, zaś jego poniesienie zmierzało do stworzenia, zabezpieczenia lub zachowania źródła przychodów. W tym kontekście za koszt uzyskania przychodów uznać należałoby wszelkie wydatki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, o ile są one racjonalne i gospodarczo uzasadnione i o ile ich poniesienie obiektywnie przyczyniło się do osiągnięcia przychodu bądź służyło zachowaniu lub zabezpieczeniu źródła przychodów. Związek poniesionego wydatku z prowadzoną działalnością gospodarczą może być bezpośredni lub pośredni, o ile wydatek został w sposób racjonalny poniesiony w jednym ze wskazanych celów, i to nawet wówczas gdy z obiektywnych powodów przychód nie zostanie osiągnięty. Za koszty służące zachowaniu źródła przychodu uznać należy koszty ponoszone, aby przychody z danego źródła nadal uzyskiwano, a także aby takie źródło nadal istniało. Natomiast za koszty służące zabezpieczeniu źródła przychodów – koszty poniesione w celu ochrony istniejącego źródła przychodów, w sposób gwarantujący dalsze bezpieczne funkcjonowanie tego źródła. Istotą obu tych rodzaju kosztów jest zatem to, że są one ponoszone w celu niedopuszczenia do utraty źródła przychodu w przyszłości. Dla kwalifikacji danego wydatku do kosztu uzyskania przychodu ważne jest także to, że sama konieczność poniesienia wydatku nie może być następstwem zaniedbań po stronie podatnika lub sprzecznych z prawem działań przez niego podejmowanych. Ponadto za koszt uzyskania przychodów będzie uznany wydatek właściwie udokumentowany i nieujęty w katalogu wydatków nieuznawanych za taki koszt. Nie powinno budzić wątpliwości, że wydatek poniesiony w celu zatrzymania cyberataku pozostaje w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, a także jest poniesiony definitywnie dla zabezpieczenia lub zachowania źródła przychodów. Zapłata okupu następuje w końcu w celu odzyskania dostępu do zaszyfrowanych danych lub przywrócenia prawidłowego funkcjonowania określonych usług czy systemów informatycznych i tym samym niewątpliwie zmierza do tego, aby dane źródło przychodów zostało zachowane lub funkcjonowało w sposób bezpieczny. Jako że zapłata okupu na gruncie polskiego prawa nie jest zabroniona, to o ile członek organu (w szczególności zarządu) dopełni wszystkich obligatoryjnych procedur umownych wynikających z umowy/statutu, o tyle nie możemy mówić także o poniesieniu wydatku niezgodnie z przepisami prawa (sprawa możliwej odpowiedzialności członków zarządu czy rady nadzorczej jest złożona i nie jest objęta tym artykułem). Powyższe powinno przesądzać o możliwości zakwalifikowania omawianego wydatku do kosztów podatkowych, który jednocześnie, jako koszt pośredni, powinien być potrącalny w dacie jego poniesienia (ujęcia kosztu w księgach rachunkowych).

 

Pewne zastrzeżenia

O ile konieczność poniesienia określonych wydatków (w tym także zapłaty okupu) na zatrzymanie cyberataku może być w danych okolicznościach efektem racjonalnie i w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego podejmowanej decyzji, o tyle dla przesądzenia, że wydatek ten stanie się kosztem uzyskania przychodu, niezbędne będzie dodatkowo wykazanie, że podatnik swoimi działaniami, które poprzedzały cyberatak, ograniczył podatność firmy na zagrożenie nim. Oczywistym jest bowiem, że kluczowym elementem (wektorem) cyberataku jest uzyskanie dostępu do zasobów wewnętrznych danej organizacji (w następstwie którego dochodzi do wykradania danych czy ich szyfrowania). Podatnik powinien zatem aktywnie zarządzać cyberbezpieczeństwem swojej organizacji poprzez posiadanie i egzekwowanie polityk bezpieczeństwa w obszarach: autentykacji, autoryzacji, poufności, integralności danych, prywatności, rozliczalności, wysokiej dostępności, ochrony, aktualizacji oprogramowania czy w końcu opracowania planu ciągłości działania na wypadek cyberataku. Zaniechanie tych działań może skutkować odmową zakwalifikowania wydatku związanego z okupem jako kosztu uzyskania przychodu. Jednocześnie organy podatkowe nie mogą zastępować podatnika w ocenie, czy wydatek związany z okupem był efektywny i tym samym czy jego poniesienie przyczyniło się do odzyskania danych. Wydatki ponoszone przez podatnika mogą być bowiem oceniane jedynie przez pryzmat dążenia do zabezpieczenia lub zachowania przychodów, nie zaś przez pryzmat osiągniętego rezultatu. Innymi słowy, nieskuteczność działań podejmowanych przez podatnika sama w sobie nie może się stać powodem do zakwestionowania wydatku, jaki w jego intencji zmierzał do utrzymania źródła przychodu (np. wznowienia realizacji określonej usługi) czy też jego zabezpieczenia. Podobnie organy podatkowe nie mogą kwestionować poniesionego wydatku w postaci okupu jako nieprzydatnego czy nieracjonalnego, argumentując, że przecież prędzej czy później pojawiłyby się środki techniczne pozwalające odzyskać zaszyfrowane dane lub przywrócić dostęp do urządzeń i systemów. Ocena w tym zakresie jest samodzielną oceną podatnika. Jak jednak wyżej wskazano, podatnik musi się wykazać racjonalnością i starannością w zakresie podjęcia działań ograniczających podatność firmy na cyberatak i ta okoliczność, co należy podkreślić, może być przez organy podatkowe badana i oceniana.

 

Trzeba udokumentować

Kolejnym elementem rozstrzygającym o możliwości uznania omawianego wydatku za koszt uzyskania przychodu jest jego właściwe udokumentowanie. Ustawy podatkowe nie definiują zasad dokumentowania wydatków, ale z uwagi na to, że podatnik zobowiązany jest do prowadzenia odpowiednich ewidencji podatkowych, oczywistym jest, że powinien wydatek dokumentować zgodnie z ustawą o rachunkowości, ustawą o VAT czy też ordynacją podatkową. Jeszcze bardziej oczywiste jest jednak to, że w przypadku zapłaty okupu podatnik żadnym tego rodzaju dokumentem nie będzie dysponował. Nie oznacza to jednak, że poniesienia wydatku nie można dokumentować w jakikolwiek sposób, w tym także poprzez sporządzanie notatek wewnętrznych, protokołów z przebiegu cyberataku (szczegółowo określających rodzaj cyberataku, jego przyczyny, skutki dla organizacji, treść żądań cyberprzestępców, w tym w szczególności wysokość żądanego okupu, podpis osób sporządzających oraz datę), zabezpieczenia treści komunikatów przesyłanych przez cyberprzestępców, a nawet w drodze oświadczeń (zeznań) osób uczestniczących w usuwaniu skutków cyberataku. Zaistnienie szkody powinno być uprawdopodobnione przez właściwe organy ścigania (policję, prokuraturę), co będzie możliwe dopiero po zakończeniu właściwego postępowania (w przypadku niewykrycia sprawcy dokumentem tym będzie postanowienie o umorzeniu śledztwa). Brak złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, nawet jeżeli podatnik z uwagi na ryzyka reputacyjne chciałby tego zaniechać, może uniemożliwić uznanie danego wydatku za koszt uzyskania przychodu. Istotną okolicznością jest również to, w jakiej formie okup ma być zapłacony. Sprawa jest prosta, jeżeli żądanie dotyczy waluty. Koszty podatkowe wyrażane są w złotych, zaś koszt poniesiony w walucie obcej przelicza się na złote według średniego kursu NBP. Powstaje jednak pytanie, co w przypadku żądania zapłaty okupu wyrażonego w kryptowalucie. Kryptowaluty nie są uznawane za środek płatniczy i (co oczywiste) nie są walutą. Nie należy jednak wykluczyć możliwości zakwalifikowania jako kosztu podatkowego omawianego wydatku tylko z tego powodu. Zapłata okupu w walucie wirtualnej będzie skutkowała powstaniem przychodu z kapitałów pieniężnych po stronie podatnika, dla którego kosztem będą w szczególności udokumentowane wydatki poniesione na jej nabycie. Ta sama kwota (kwota przychodu z wymiany waluty wirtualnej stanowiąca równowartość okupu) powinna stanowić koszt uzyskania przychodu.

 

Powyższy artykuł autorstwa Beaty Krzyżagórskiej-Żurek (adwokat, partner zarządzający kancelarii Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy) oraz Bernarda Konysa (ekspert technologii ICT, współpracujący z kancelarią) ukazał się w gazecie Rzeczpospolita w dodatku dla Biznesu w dniu 27 października bieżącego roku, jest on również dostępny pod poniższym linkiem:

https://kancelarierp.pl/ransomware-okup-i-koszty-podatkowe/

czytaj

Fundacja rodzinna – najnowsza wersja projektu ustawy

Gdańsk, 15 listopada 2022 roku

W dniu 8 listopada 2022 r. Rządowe Centrum Legislacji ogłosiło nowy projekt (datowany na dzień 28 października 2022 r.) ustawy o fundacjach rodzinnych.

 

Fundacja rodzinna – czym jest?

W odniesieniu do poprzedniego projektu ustawy z dnia 22 marca 2021 r. nowy projekt utrzymał podstawowe założenia konstrukcyjne fundacji rodzinnej, ale wprowadził także szereg zmian, które z całą pewnością zostaną bardzo dobrze przyjęte w środowiskach firm rodzinnych.

Tak w obecnym, jak i poprzednim projekcie ustawy, fundacja rodzinna jest osobą prawną, o specyficznie określonych celach działania, jakimi są:

  • gromadzenie majątku,
  • zarządzanie nim w interesie beneficjentów oraz
  • spełnianie świadczeń na rzecz beneficjentów.

W projekcie nie wskazano wyraźnie, że podstawowym zadaniem fundacji rodzinnej powinna być ochrona posiadanego majątku przed utratą oraz zmniejszeniem wartości, ale jest oczywistym, że taki cel powinna ona także realizować.

Szczegółowy cel działania fundacji rodzinnej określać ma fundator w statucie (należałoby postulować aby w przypadku powołania fundacji w testamencie, określenie celu fundacji następowało także w testamencie), przy czym projektodawca pozostawia fundatorowi dużą swobodę w określeniu tych celów.

 

Fundator

Fundatorem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, która (według swojego uznania) przekaże cały majątek lub jego część fundacji. Fundacja może posiadać więcej niż jednego fundatora (z zastrzeżeniem fundacji ustanawianej w testamencie, jako że prawo polskie dopuszcza sporządzenie testamentu wyłącznie przez jednego spadkodawcę), przy czym fundatorzy wspólnie ustanawiający fundację rodzinną nie muszą być ze sobą spokrewnieni. W takim przypadku:

  • wykonują oni prawa i obowiązki fundatora wspólnie,
  • każda zmiana beneficjenta i jego uprawnień wymaga zgody wszystkich fundatorów,

przy czym postanowienia statutu mogą przewidywać odmiennie uregulowanie tej kwestii.

Prawa i obowiązki fundatora są niezbywalne, przy czym nowy projekt słusznie przewiduje możliwość rezygnacji z niektórych lub wszystkich uprawnień fundatora i upoważnienia innej osoby lub osób do ich wykonywania.

Fundacja rodzinna ma w założeniu zarządzać majątkiem w oparciu o mienie, które przekaże jej fundator lub darczyńcy (przy czym w tym przypadku projektodawca zrezygnował z ograniczenia kręgu podmiotów uprawnionych do dokonywania darowizn na rzecz fundacji, z uwagi na brak jakiegokolwiek ryzyka z tym związanego), lub które zostanie nabyte w okresie jej istnienia. Majątek ten ma w założeniu być źródłem realizacji określonych świadczeń (pieniężnych oraz niepieniężnych) na rzecz beneficjentów fundacji, które mogą polegać na przekazaniu beneficjentom określonych środków lub oddanie ich do korzystania, w tym w szczególności pokrywanie kosztów utrzymania, kształcenia, leczenia, czy też opieki.

Rezygnacja z zamkniętego katalogu podmiotów uprawnionych udzielania darowizny na rzecz fundacji, a także regulacja, że przez dokonanie darowizny darczyńca nie staje się fundatorem, może umożliwiać faktyczne przenoszenie majątku fundacji zagranicznych do Polski. Oczywiście taka decyzja wymagać będzie szczegółowej analizy, między innymi obejmującej opodatkowanie podatkiem od wyjścia w państwie rezydencji fundacji zagranicznej.

 

Majątek fundacji rodzinnej

Majątek wnoszony do fundacji rodzinnej przez fundatora tworzy fundusz założycielski fundacji, który nie może być niższy aniżeli 100.000 zł. Projektodawca nie uwzględnił jednocześnie słusznych postulatów aby określona minimalna wartość funduszu założycielskiego była wnoszona w środkach pieniężnych, aby zapewnić płynne funkcjonowanie fundacji rodzinnej po jej utworzeniu.

Ważną regulacją (stanowiącą novum w porównaniu do poprzedniego projektu) jest także to, że – co do zasady - fundacja rodzinna nie będzie mogła – po jej ustanowieniu – zwracać fundatorowi, w całości bądź w części, majątku do niej wniesionego.

 

Beneficjenci

Projekt w obecnym kształcie przewiduje, że beneficjentem fundacji może być wyłącznie osoba fizyczna (niekoniecznie spokrewniona z fundatorem), w tym także sam fundator, oraz organizacja pożytku publicznego.

W odróżnieniu od projektu z 22 marca 2021 r., który przewidywał, że statut będzie zawierał dane beneficjenta, grupy beneficjentów lub sposób jego określenia, zaś fundator mógł w każdym czasie dokonać zmiany w zakresie beneficjentów i przysługujących im świadczeń lub mienia polikwidacyjnego, nowy projekt zakłada, że:

  • statut fundacji określać ma jedynie sposób określenia beneficjentów oraz
  • zakres przysługujących im uprawnień, zaś
  • wskazanie konkretnej osoby lub organizacji jako beneficjenta nastąpi na liście beneficjentów. Lista beneficjentów ma być sporządzona i aktualizowana przez zarząd fundacji.

Wobec takiej konstrukcji przepisów, oczywistym jest, że na etapie konstruowania statutu fundator może postanowić, że lista beneficjentów będzie poufna, w tym także dla innych beneficjentów, w kwestii powołania oraz zakresu przyznanych każdemu z nich uprawnień.

W porównaniu do projektu ustawy z dnia 22 marca 2021 r., który umożliwiał dokonywanie zmian w zakresie beneficjentów, przysługujących im świadczeń lub mienia polikwidacyjnego, obecny projekt nie zawiera takiej regulacji. Brak tej regulacji w połączeniu z elastycznymi zasadami konstruowania statutu fundacji, a ponadto możliwością zrzeczenia się niektórych lub wszystkich uprawnień fundatora, może umożliwić przyjęcie rozwiązania wyposażającego fundatora w prawo dokonywania zmian w zakresie beneficjentów i przysługujących im świadczeń, bez ograniczeń lub ze zdefiniowanymi przez niego ograniczeniami, albo wprost przeciwnie – pozbawiającym go tych uprawnień.

Kolejną istotną zmianą w porównaniu do poprzednio obowiązujących regulacji jest wyraźne wskazanie, że prawa i obowiązki beneficjenta są niezbywalne (przy czym nie dotyczy to istniejącej wierzytelności). Zrzeczenie się uprawień ma wymagać formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym pod rygorem nieważności.

Uprawnienia beneficjenta mogą być następujące:

  • prawo do otrzymania świadczenia ze strony fundacji oraz mienia polikwidacyjnego,
  • prawo do uzyskania informacji o działalności fundacji, w tym w szczególności prawo do wglądu do dokumentów fundacji oraz żądanie wyjaśnień od zarządu,
  • prawo do zasiadania w organach fundacji.

Podkreślenia wymaga to, że o zakresie uprawnień przysługujących beneficjentowi rozstrzyga statut, co oznacza, że projekt nie wprowadza powszechnego katalogu uprawnień beneficjenta. Uprawnienia tego są kwestią indywidualną, związaną z danym beneficjentem lub (rzadziej) określoną ich kategorią. Tym samym, fundator może postanowić, że tylko określeni beneficjenci lub kategorie beneficjentów, będą uprawnieni do zasiadania w organach fundacji, dla przykładu w zgromadzeniu beneficjentów.

Projekt słusznie wprowadza zasadę, że zrzeczenie się wszystkich uprawnień beneficjentów oznacza utratę statusu beneficjenta.

 

Ład prawny w fundacji rodzinnej

Podstawowymi dokumentami wyznaczającymi ład prawny w fundacji mają być:

  • akt założycielski albo testament,
  • statut.

To w tych dokumentach mają być uregulowane wszystkie najistotniejsze kwestie związane z funkcjonowaniem fundacji oraz jej organów.

 

Organy fundacji rodzinnej

Organem zarządzającym fundacji ma być zarząd, który w założeniu ma odpowiadać za realizację celów fundacji, podejmowanie czynności związanych z zapewnieniem płynności finansowej i jej wypłacalności oraz tworzenie, prowadzenie i aktualizację listy beneficjentów, a ponadto realizację świadczeń przysługujących beneficjentowi.

W nowym projekcie projektodawca słusznie zrezygnował z wymogu aby członkowie zarządu zasiadający w zarządzie nie posiadali ponad połowy głosów w tym organie (co w połączeniu z zasadą jeden członek organu – jeden głos praktycznie oznaczało, że członkowie zarządu będący jednocześnie beneficjentami nie mogli stanowić więcej niż połowy składu tego organu).

Co do zasady, członkowie zarządu mają być powoływani przez fundatora, po jego śmierci zaś przez radę nadzorczą albo zgromadzenie beneficjentów, przy czym statut może te kwestie regulować odmiennie.

Członkowie zarządu mogą uzyskiwać wynagrodzenie z tytułu pełnionej funkcji, tylko w przypadku gdy zostało to uzgodnione (z fundatorem lub w uchwałach organów powołujących członka zarządu, na zasadach określonych statutem). W braku takiego uzgodnienia, członkom zarządu – zgodnie z postanowieniami nowego projektu – należy się jedynie zwrot kosztów związanych z udziałem w pracach zarządu.

Fakultatywnym organem nadzoru jest rada nadzorcza, niemniej jednak w przypadku gdy liczba beneficjentów przekracza 25 osób, ustanowienie rady nadzorczej jest obligatoryjne.

Rada nadzorcza ma pełnić funkcje nadzorcze w stosunku do zarządu, przy czym statut także i w tym przypadku może uprawnienia rady nadzorczej rozszerzyć, dla przykładu przewidując, że zarząd jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody rady nadzorczej na dokonanie określonych czynności. Mankamentem projektu jest  brak określenia konsekwencji dokonania takich czynności przez zarząd bez uzyskania omawianej zgody i w tym zakresie należałoby postulować zmianę projektu.

Zasady wynagradzania członków rady nadzorczej są analogiczne do zasad dotyczących członków zarządu.

 

Zgromadzenie beneficjentów

Zgromadzenie beneficjentów jest obligatoryjnym organem fundacji rodzinnej.

W organie tym uczestniczyć mają w założeniu jedynie ci beneficjenci, którym takie uprawnienie przyznano w statucie.

Zgromadzenie beneficjentów, co do zasady, zwoływane jest przez zarząd, z własnej inicjatywy, na żądanie któregokolwiek z beneficjentów lub też w przypadku nieobsadzenia zarządu – przez któregokolwiek beneficjenta, przy czym statut może to uprawnienie przyznać także innym osobom, w tym w szczególności radzie nadzorczej, beneficjentowi lub  beneficjentom w odpowiedniej liczbie.

Uchwał zgromadzenia beneficjentów wymagają w szczególności:

  • rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności fundacji rodzinnej oraz sprawozdania finansowego fundacji rodzinnej za ubiegły rok obrotowy,
  • udzielenie absolutorium członkom zarządu fundacji rodzinnej z wykonania przez nich obowiązków,
  • podział i pokrycie wyniku finansowego netto,
  • wybór firmy audytorskiej.

Projekt stanowi jednocześnie, że statut może do zgromadzenia beneficjentów delegować inne także sprawy fundacji rodzinnej. Postulować należałoby aby w podstawowym zakresie uprawnień zgromadzenia beneficjentów leżało także udzielanie absolutorium członkom rady nadzorczej w przypadku jej ustanowienia.

Uchwały zgromadzenia beneficjentów (podobnie jak zarządu oraz rady nadzorczej zapadają bezwzględną większością głosów), przy czym nowy projekt słusznie wprowadza zasadę braku wymogu kworum dla zgromadzenia beneficjentów (w odróżnieniu od posiedzeń zarządu i rady nadzorczej, które przewidują, że zdolność do podejmowania ważnych uchwał ma miejsce – po spełnieniu innych jeszcze wymogów, takich jak zwołanie posiedzenia z odpowiednim wyprzedzeniem  – jedynie w przypadku obecności co najmniej połowy członków danego organu).

 

Liczba głosów w organach fundacji rodzinnej

W odróżnieniu od rozwiązań proponowanych w projekcie 22 marca 2021 r. nowy projekt umożliwił rezygnację z zasady „jeden członek organu – jeden głos” we wszystkich organach fundacji rodzinnej, co stanowi z całą pewnością niezwykle korzystną zmianę, umożliwiającą utworzenie fundacji rodzinnej przez kilku fundatorów, wnoszących zróżnicowane aktywa majątkowe do takiej fundacji i  planujących powołanie różnej liczby beneficjentów.

 

Działalność gospodarcza fundacji rodzinnej

Nowy projekt także w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przyniósł korzystną zmianę. O ile utrzymano zasadę nieprowadzenia przez fundację rodzinną działalności gospodarczej, o tyle umożliwiono jej prowadzenie w wąskim zakresie, dostosowanym do działalności fundacji o charakterze inwestycyjnym, takim jak: zbywanie mienia; najem, dzierżawa lub udostępnianie na innej podstawie mienia, którego fundacja jest właścicielem lub posiadaczem, przystępowaniu i uczestnictwie w spółkach handlowych (zatem w spółkach osobowych: jawnych, komandytowych, komandytowo-akcyjnych, spółkach kapitałowych: spółkach z o.o., akcyjnych i prostych spółkach akcyjnych), funduszach inwestycyjnych, spółdzielniach oraz tym podobnych podmiotach; nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, obrocie zagranicznymi środkami płatniczymi, udzielaniu pożyczek, czy w końcu prowadzeniu przedsiębiorstwa w ramach gospodarstwa rolnego.

Należy jednak pamiętać, że powyższy katalog jest katalogiem zamkniętym. Nie będzie zatem, dla przykładu, możliwe, prowadzenie przez fundację rodzinną działalności gospodarczej przy wykorzystaniu wniesionego do niej przedsiębiorstwa. Wstępnie przyjąć można, ze przedsiębiorstwo będzie mogło być wydzierżawione przez fundację rodzinną lub wniesione jako wkład niepieniężny do spółki prawa handlowego.

 

Opodatkowanie fundacji rodzinnej

Sposób opodatkowania fundacji rodzinnej będzie niewątpliwie jedną z tych okoliczności, która może przesądzić o popularności tej instytucji.

Wprowadzone w nowym projekcie rozwiązania przewidują: 

w odniesieniu do fundacji rodzinnej:

  • wniesienie mienia do fundacji rodzinnej ma być neutralne podatkowo (nie podlega ani podatkowi dochodowemu ani podatkowi od czynności cywilnoprawnych), z tym zastrzeżeniem, że projektowane rozwiązania nie modyfikują zasad opodatkowania podatkiem VAT,
  • fundacja rodzinna ma być objęta całkowitym zwolnieniem (podmiotowym) z podatku dochodowego od osób prawnych, bez względu na to z jakiego źródła otrzymuje przychody/dochody, za wyjątkiem opodatkowania świadczeń (pieniężnych lub niepieniężnych) przekazanych lub postawionych do dyspozycji beneficjentów,
  • podatek dochodowy od świadczenia przekazanego lub postawionego do dyspozycji beneficjentom przez fundację rodzinną wynosić ma 15 % wartości tego świadczenia,
  • podatek ten fundacja powinna rozliczyć w terminie do 20-go dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym świadczenie to zostało przekazane lub postawione do dyspozycji beneficjentów;

w odniesieniu do beneficjentów:

  • nabycie rzeczy lub praw majątkowych jako świadczenia od fundacji rodzinnej lub mienia polikwidacyjnego tej fundacji rodzinnej, jest wyłączone od opodatkowania podatkiem od spadków i darowizn, o ile oczywiście nabycie następuje na podstawie tytułu określonego w ustawie o spadkach i darowiznach,
  • nabycie przez beneficjentów świadczeń oraz mienia polikwidacyjnego fundacji jest opodatkowane podatkiem dochodowym od osób fizycznych, przy czym stawka podatku zależeć będzie od stopnia pokrewieństwa beneficjenta i fundatora, i tak
  • zwolnione od podatku dochodowego od osób fizycznych mają być przychody beneficjentów należących do tzw. „grupy zero” (to jest małżonka, zstępnych, wstępnych, pasierba, rodzeństwo, ojczyma i macochy),
  • przychody wszystkich pozostałych beneficjentów mają być opodatkowane podatkiem dochodowym w stawce 15% .

Pomimo tego zatem, że deklarowaną intencją projektodawcy nie jest optymalizacja podatkowa, to w przypadku świadczeń od fundacji rodzinnej lub mienia polikwidacyjnego tej fundacji wypłacanego beneficjentom z kręgu najbliższej rodziny, zaproponowane rozwiązania są niewątpliwie bardzo atrakcyjną propozycją.

 

Zachowek

Rozwiązania dotyczące zachowku są kolejną kwestią, która może zadecydować o porażce lub sukcesie projektowanych rozwiązań.

Projektodawca, wbrew sugestiom pochodzącym z niektórych środowisk, nie zdecydował się na wyłączenie prawa do zachowku w przypadku ustanowienia fundacji rodzinnej, podjął jednak próbę modyfikacji obecnie obowiązujących reguł odpowiedzialności za zachowek.

I tak, katalog źródeł zaspokojenia zachowku został poszerzony o świadczenie od fundacji rodzinnej i mienie polikwidacyjne fundacji, przekazane uprawnionemu do zachowku. Wprowadzono nowe zasady przedawnienia, zgodnie z którymi roszczenie przeciwko fundacji rodzinnej obowiązanej do uzupełnienia zachowku z tytułu otrzymanego funduszu założycielskiego i przeciwko osobie obowiązanej do uzupełnienia zachowku z tytułu otrzymanego mienia w związku z rozwiązaniem fundacji rodzinnej przedawni z upływem lat pięciu od dnia otwarcia spadku. Projekt zakłada także, że przy obliczaniu zachowku wartość funduszu założycielskiego wniesionego do fundacji przed więcej niż dziesięciu laty licząc od dnia otwarcia spadku nie będzie doliczana do spadku, chyba że fundacja rodzinna będzie spadkobiercą. Zmieniona została także zasada jednorazowego i natychmiastowego wypłacenia zachowku, na rzecz prawa obowiązanego do zaspokojenia zachowku żądania odroczenia terminu płatności, rozłożenia na raty, a w wyjątkowych przypadkach – także obniżenia jego wysokości.

Korzystnym rozwiązaniem przyjętym w nowym projekcie ustawy jest bez wątpienia wprowadzenie prawa do zrzeczenia się dziedziczenia prawa do zachowku w całości lub części. Takie rozwiązanie stwarza szansę na uzgodnienie zasad sukcesji z osobami uprawionymi do zachowku (a zatem którzy byliby powołani do dziedziczenia z ustawy w przypadku śmierci spadkodawcy) w sposób przyznający im status beneficjenta z określonymi uprawnieniami, w zamian za co zrzekaliby się oni roszczeń o zachowek.

 

Podsumowanie

Nowy projekt ustawy o fundacji rodzinnej pomimo tego, że niewątpliwie wymaga jeszcze doprecyzowania lub zmiany określonych zawartych w nim propozycji, jest z pewnością ważnym krokiem we właściwym kierunku i istotnie przybliża wprowadzenie do polskiego porządku prawnego instytucji umożliwiającej polskim przedsiębiorcom zaplanowanie i przeprowadzenie skutecznego procesu sukcesyjnego.

czytaj

Niekonstytucyjność i druzgocący wpływ ustawy antylichwiarskiej na projekty kartowe KIP/MIP

Gdańsk, 13 października 2022 roku

Ustawa antylichwiarska w brzmieniu uchwalonym przez Sejm, na poziomie regulacji dotyczących limitów kosztów pozaodsetkowych, jawnie dyskryminuje instytucje płatnicze, a faworyzuje banki i SKOK-i, podczas gdy pod tym względem sytuacja obu tych kategorii podmiotów powinna być zrównana.

 

W następstwie przeoczenia przez Ustawodawcę, iż karty kredytowe od dłuższego już czasu wydawać mogą nie tylko banki i SKOK-i (ale też KIP/MIP), oraz nieodpowiedniego zredagowania i umiejscowienia w UKK zwolnienia od wymogu stosowania nowych przepisów KC limitujących koszty pozaodsetkowe (które to przepisy wg zamysłu autorów projektu miały dotyczyć tylko podmiotów nieregulowanych) Sejm uchwalił ustawę w brzmieniu mającym taki skutek, że:

  1. bankowe karty kredytowe nie są objęte wymogiem stosowania limitów kosztów pozaodsetkowych - ani tych z UKK, ani tych z KC (i jest to zrozumiałe biorąc pod uwagę zarówno problem z zaaplikowaniem tych limitów do odnawialnych produktów kredytowych, jak, iż są to podmioty nadzorowane)
  2. pozabankowe karty kredytowe wręcz przeciwnie - o ile ww. błąd nie zostanie naprawiony, KIP/MIP wydające takie karty będą musiały stosować limity kosztów pozaodsetkowych - i to nawet nie te z UKK, lecz te skrajnie restrykcyjne z KC.

Dokładnie rzecz ujmując, takie działanie przepisów ustawy wynika z tego, że:

  • nowe regulacje KC (art. 7202) nakazują stosować przewidziane tam limity kosztów pozaodsetkowych pożyczki (maksymalnie 25% całkowitej kwoty pożyczki) „Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej”,
  • przepisem szczególnym przewidującym inne limity (wyższe - dotychczas maksymalnie 100%, a odtąd 45%) jest art. 36a UKK, jednak on od początku swego istnienia nie znajduje zastosowania do kart kredytowych na mocy art. 36d UKK,
  • brak jest przepisu szczególnego przewidującego wyłączenie ww. limitów z KC dla KIP/MIP (wyłączenie takie zostało natomiast - po uwagach ZBP do pierwotnego projektu ustawy - wprowadzone dla banków wraz z przepisem nakazującym jego odpowiednie stosowanie do SKOK-ów)
  • stanu tego nie zmienia zwolnienie od limitów z KC wprowadzane do UKK ponieważ - po pierwsze - wprowadza się je (jako nowy ust. 4) w art. 36a tej ustawy, zaś artykułu tego w całości nie stosuje się do kart kredytowych, a po drugie - zwolnienie to jest adresowane wyłącznie do instytucji pożyczkowych, natomiast z ich grona ustawa wyłącza KIP/MIP.

W tej sytuacji można uznać, że ustawa antylichwiarska dyskryminuje instytucje płatnicze, a preferuje banki i SKOK-i, co na gruncie uzasadnienia jej projektu nie wydaje się być zabiegiem zamierzonym. Restrykcyjne limity kosztów na gruncie KC miały bowiem z założenia objąć wyłącznie podmioty nienadzorowane, o czym świadczy m.in. następujący fragment uzasadnienia: „W stosunku do rozwiązań przyjętych w przepisach o kredycie konsumenckim, pożyczka udzielana na podstawie Kodeksu cywilnego będzie z jednej strony mniej opłacalna pożyczkodawcy, a z drugiej strony mniej kosztowna dla pożyczkobiorcy, niż pożyczki udzielane w ramach ściśle regulowanej działalności gospodarczej. Różnica ta jest uzasadniona zarówno względami ekonomicznymi związanymi z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów związanych z działalnością gospodarczą i spełnianiem wymogów stawianych przez nadzór, jak i dalej idącymi standardami w zakresie bezpieczeństwa obrotu, jakie gwarantują podmioty profesjonalne (np. w ramach obowiązków informacyjnych, czy ochroną przed udzieleniem pożyczek osobom niewypłacalnym).”

W tym stanie rzeczy konieczna wydaje się senacka poprawka - albo polegająca na wprowadzeniu do ustawy o usługach płatniczych analogicznego wyłączenia jak wprowadzane w prawie bankowym, albo na zmianie lokalizacji i brzmienia wyłączenia wprowadzanego do UKK (tak, aby dotyczyło również kart kredytowych i to wydawanych przez wszystkich kredytodawców, a nie tylko przez instytucje pożyczkowe w nowym rozumieniu).

Inaczej ustawa będzie w tym zakresie niekonstytucyjna, naruszając m.in. art. 32 Konstytucji RP.

czytaj

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych

Gdańsk, 21 września 2022 roku

W dniu 13 października 2022 r. wejdzie w życie największa nowelizacja Kodeksu spółek handlowych od czasu jego uchwalenia w 2020 r. Zmiany dotyczą wielu aspektów funkcjonowania spółek kapitałowych, wprowadzają regulacje dotyczące funkcjonowania grup spółek i możliwości wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą spółce lub spółkom zależnym, modyfikują lub doprecyzowują zasady odpowiedzialności członków organów, istotnie rozszerzając zakres obowiązków informacyjnych zarządu spółki akcyjnej, sankcjonując ich nieprzestrzeganie. Zmiany wpływają także na zakres uprawnień organów nadzoru, jak również modyfikują sposób liczenia kadencji organów.

 

Wprowadzane zmiany wymagają szczegółowego zapoznania się z nimi, dostosowania sposobu działania zarządów oraz organów nadzoru do zmienionych przepisów w celu uniknięcia dotkliwych sankcji, a ponadto przeanalizowania dokumentacji korporacyjnej spółek w celu dokonania zmian w ich treści i adaptacji do nowych przepisów.

 

Poniżej przedstawiamy usystematyzowane zestawienie poszczególnych zmian dotyczących spółek kapitałowych.

 

I. Zmiany w spółkach kapitałowych (wszystkich):
• wprowadzono regulacje dotyczące grupy spółek, tzw. holdingów faktycznych, czyli spółek, między którymi powstał stosunek dominacji i zależności, przewidziano m.in. następujące rozwiązania:
- uprawnienie spółki dominującej do wydania wiążącego polecenia spółce zależnej dotyczącego prowadzenia spraw spółki;
- instytucję przymusowego odkupu udziałów/akcji wspólników/akcjonariuszy przez spółkę dominującą;
- instytucję przymusowego wykupu udziałów/akcji wspólników/akcjonariuszy przez spółkę dominującą;
- odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej wobec spółki zależnej oraz wobec wspólników/akcjonariuszy i wierzycieli spółki zależnej.
• rozszerzono katalog przestępstw, za których prawomocne skazanie dyskwalifikuje sprawowanie funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora i prokurenta;
• doprecyzowano zakres przedmiotowy i podmiotowy obowiązków informacyjnych wobec rady nadzorczej, zastrzegając także rygor odpowiedzialności karnej na wypadek ich niewykonania;
• wprowadzono obowiązek rady nadzorczej (oraz dyrektorów niewykonawczych w prostej spółce akcyjnej) składania zgromadzeniu wspólników/walnemu zgromadzeniu pisemnego sprawozdania z działalności rady nadzorczej;
• wprowadzono obowiązek rady nadzorczej/komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów, zawiadomienia kluczowego biegłego rewidenta przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego spółki o posiedzeniu tych organów obejmującym ocenę i sporządzenie sprawozdań;
• wprowadzono uprawnienie rady nadzorczej (a w przypadku spółki z o.o., możliwość zastrzeżenia takiego uprawnienia w umowie spółki) do podjęcia uchwały w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, przygotowania określonych analiz oraz opinii przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej);
• doprecyzowano uprawnienie wspólnika/akcjonariusza do żądania kopii sprawozdania zarządu z działalności spółki, sprawozdania finansowego, sprawozdania rady nadzorczej lub sprawozdania z badania;
• rozszerzono zakres danych obligatoryjnie podawanych w oznaczeniach pism spółek kapitałowych (tzw. firmówkach) o grupę spółek, do której spółka należy.

 

II. Zmiany w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w spółce akcyjnej:
• doprecyzowano zakres odpowiedzialności wobec spółki członka zarządu oraz rady nadzorczej, wskazując, że członek zarządu oraz rady nadzorczej przy wykonywaniu swoich obowiązków powinien dokładać staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, dochować lojalności wobec spółki, a także nie ujawniać tajemnic spółki nawet po wygaśnięciu mandatu, jednakże jednocześnie zastrzeżono, że członek organu nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny (tzw. business judgement rule);
• przewidziano możliwość ustanowienia przez radę nadzorczą doraźnego lub stałego komitetu rady nadzorczej;
• zastrzeżono, że kadencję członków organów oblicza się w pełnych latach obrotowych, przy czym zasada obejmuje także mandaty istniejące w chwili wejścia w życie ustawy.

 

III. Zmiany w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością:
• uregulowano kwestię sposobu zwoływania i przebiegu posiedzeń organu nadzoru;
• rozstrzygnięto, że uchwały zarządu należy protokołować oraz doprecyzowano treść protokołu;
• doprecyzowano obowiązek protokołowania uchwał rady nadzorczej oraz rozstrzygnięto, że głosowania rady nadzorczej są zasadniczo jawne, a także że uchwały zasadniczo zapadają bezwzględną większością głosów.

 

IV. Zmiany w spółce akcyjnej:
• nałożono na zarząd obowiązek udzielania, bez dodatkowego wezwania, radzie nadzorczej informacji o uchwałach zarządu i ich przedmiocie, sytuacji spółki, postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, a także zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji;
• wprowadzono wymóg uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną niektórych transakcji;
• rozstrzygnięto konsekwencje sprzeczności interesów spółki z interesami członka rady nadzorczej lub osoby z katalogu osób z nim powiązanych;
• doszczegółowiono zasady zwoływania i przebiegu posiedzeń organu nadzoru;
• rozstrzygnięto, że głosowania rady nadzorczej są jawne;
• doprecyzowano wymaganą treść protokołu uchwały zarządu oraz z posiedzenia rady nadzorczej.

 

V. Zmiany w prostej spółce akcyjnej:
• Doprecyzowano wymaganą treść protokołu uchwały organu.

 

Zespół KLP

czytaj

Kancelaria Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy (KLP) wspiera ukraińskich przedsiębiorców

Gdańsk, 6 maja 2022 roku

Kancelaria KLP oferuje ukraińskim przedsiębiorcom kompleksową pomoc związaną ze zmianą miejsca prowadzenia działalności gospodarczej lub jej rozpoczęciem w Polsce:

  • pomożemy wybrać najwłaściwszą formę, w jakiej działalność powinna być prowadzona,
  • wesprzemy na każdym etapie tworzenia i rejestracji spółek,
  • doradzimy, na jakich zasadach zatrudnić lub w inny sposób współpracować z pracownikami, a także doradzimy we wszystkich innych kwestiach związanych z prawem pracy,
  • pomożemy w wyborze najbardziej optymalnego opodatkowania prowadzonej działalności,
  • doradzimy we wszystkich innych kwestiach podatkowych związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą,
  • wesprzemy w znalezieniu przestrzeni biurowej, a także pomożemy w wynegocjowaniu umowy najmu.

Wszystkie osoby zainteresowane zapraszamy do kontaktu: ukrainiandesk@klpartnerzy.pl lub pod numerami telefonów dostępnymi na stronie internetowej.

Bardziej szczegółowe informacje przedstawiamy w poniższym dossier.

 

Юридична фірма KLP пропонує українським підприємцям комплексну допомогу повʼязану зі зміною місця ведення господарчої діяльності або її відкриття у Польщі:

1) допомагаємо вибрати найбільш відповідну форму ведення господарчої діяльності,

2) підтримаємо Вас на кожному етапі створення та реєстрації господарських товариств,

3) надамо консультацію щодо умов наймання чи іншого способу співпраці з працівниками, а також будемо надавати поради з усіх інших питань, що стосуються трудового законодавства,

4) допомагаємо у виборі оптимального оподаткування господарчої діяльності,

5) консультуємо з усіх інших податкових питань, пов'язаних з веденням господарчої діяльності,

6) допомагаємо у пошуку офісного приміщення, а також під час узгодження умов договору оренди.

Усіх зацікавлених запрошуємо до контакту з нами: ukrainiandesk@klpartnerzy.pl або за номерами телефону, вказаними на сайті.

Більш детальну інформацію надано в досьє нижче.

czytaj

Dematerializacja akcji i innych dokumentów inkorporujących prawa akcjonariuszy

Gdańsk, 30 grudnia 2019 roku

Początek 2020 roku to nowe obowiązki dla wszystkich spółek akcyjnych i komandytowo-akcyjnych, związane z wejściem w życiem ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 roku o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw. Nowelizacja wprowadza obowiązek dematerializacji akcji, które utracą dotychczasową formę dokumentu i będą miały wyłącznie formę zapisu cyfrowego w systemie teleinformatycznym.

czytaj

Dochodzenie roszczeń związanych z nabyciem instrumentów finansowych emitowanych przez GetBack, fundusze W Investments i inne podobne podmioty

Gdańsk, 25 marca 2019 roku

Mimo pojawiania się kolejnych restrykcyjnych regulacji prawnych dotyczących funkcjonowania ryku finansowego, jak również większej aktywności odpowiednich służb inspirowanej tzw. aferą Amber Gold, mass media coraz częściej donoszą o przypadkach nierzetelnych emitentów instrumentów finansowych i ich dystrybutorów oraz problemach z dochodzeniem roszczeń przez poszkodowanych nabywców tych instrumentów (obligacji, certyfikatów inwestycyjnych). Najbardziej rozpoznawalnymi przykładami takich emitentów są w ostatnim czasie GetBack S.A. oraz fundusze inwestycyjne W Investments.

czytaj

RODO

Gdańsk, 24 maja 2018 roku

Zachęcamy do zapoznania się z ogólną klauzulą informacyjną dla osób kontaktujących się z Kancelarią Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy z siedzibą w Gdańsku telefonicznie lub poprzez e-mail.

czytaj

Kancelaria Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy

Gdańsk, 23 marca 2017 roku

Witamy w Kancelarii Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy.
Z przyjemnością informujemy, że dwaj Wspólnicy Zarządzający kancelarią Krzyżagórska Podniesiński Łoboda i Wspólnicy - Beata Krzyżagórska i Sławomir Łoboda - od października 2016 roku rozpoczęli prowadzenie działalności jako niezależna kancelaria prawna Kancelaria Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy.

Beata Krzyżagórska oraz Sławomir Łoboda współtworzyli, jako Wspólnicy Zarządzający, istniejącą od 1993 r. kancelarię Krzyżagórska Podniesiński Łoboda, która w okresie ostatnich sześciu latach była uznawana za największą kancelarię w regionie.

Kancelaria wraz z całym zespołem prawników współpracujących z adwokat Beatą Krzyżagórską oraz Sławomirem Łobodą w ramach poprzedniej kancelarii ma ambicję kontynuowania jej najlepszych tradycji. Kancelaria będzie świadczyła pomoc prawną na rzecz naszych Klientów na takim samym profesjonalnym poziomie, w tych samych specjalnościach i na obszarze tych samych jurysdykcji.

Od dnia  listopada 2016 roku nasi prawnicy i prawnicy używają adresów e-mail w nowej domenie „@klpartnerzy.pl”.

Siedziba kancelarii Krzyżagórska Łoboda i Partnerzy mieści się w nowym obiekcie w Gdańsku przy ulicy Piastowskiej 11, doskonale przygotowanym do świadczenia pomocy prawnej w sposób zapewniający komfort pracy oraz pełną ochronę powierzanych kancelarii danych i informacji. Główne numery telefonów pozostają bez zmian.

czytaj